نگاه‌مان را به ماده فورس ماژور تغییر دهیم

مهدی مسائلی؛ عضو هیات مدیره سندیکای صنعت برق ایران: 

فورس ماژور که در فارسی به قوه قاهره یا قوه قهریه ترجمه شده، اصطلاحی درحقوق فرانسه است که نخستین بار در قانون مدنی فرانسه (کد ناپلئون) به کار رفته و سپس در کشورهای دیگر، همین لفظ یا ترجمه آن معمول شده و در حقوق بین‌الملل نیز همین اصطلاح حتی درحقوق و کتاب‌های انگلیسی مورد استفاده قرار گرفته و رایج است. 

فورس ماژور به هر حادثه خارجی (خارج از حیطه قدرت متعهد) گویند که غیرقابل پیش‌بینی و غیرقابل اجتناب و مانع اجرای تعهد باشد. قاعده فورس ماژور نه فقط در حقوق داخلی بلکه در حقوق بین الملل عمومی در روابط دولت‌ها، به ویژه در باب مسئولیت بین‌المللی دولت نیز مطرح است.

در حقوق فرانسه «فورس ماژور» دارای معنای عام و معنای خاص است. فورس ماژور به معنای عام عبارت است از هر حادثة خارجی (خارج از حیطه قدرت متعهد) غیرقابل پیش‌بینی و غیرقابل اجتناب که مانع اجرای تعهد باشد. فورس ماژور به این معنا شامل عمل شخص ثالث و عمل متعهدله که واجد دو صفت مذکور باشند نیز خواهد شد. اما فورس ماژور به معنای خاص، حادثه‌ای است بی نام (یعنی غیر منتسب به شخص معین و صرفاً ناشی ازنیروهای طبیعی) غیرقابل پیش‌بینی و غیر قابل اجتناب.

در ایران بخش خصوصی(فعالین کسب و کار) منجمله مقاطعه‌کاران (سازندگان‌ـ‌ مشاوران‌ـ پیمانکاران) به حاکمیت در مقابل داشتن امنیت اقتصادی و در یک کلام محیط کسب و کار پایدار برای سرمایه‌گذاری هزینه هایی چون بیمه، انواع مالیات و غیره به دولت، عوارض به شهرداری، هزینه های ثبت و غیره به قوه قضاییه پرداخت می‌کند. فعالان این بخش حتی از بابت ایجاد اشتغال و استفاده از نیروی انسانی بایستی تابع قوانین حاکمیتی چون قانون کار و قانون تامین اجتماعی باشند. به شکل معمول و منطقی، در مقابل حاکمیت نیز بایستی در مقابل فعالان کسب وکار مسوولیت پذیر و پاسخگو باشد.

حاکمیتی پاسخگو و مسئولیت پذیر است که می تواند پایداری و استحکام را برای محیط کسب و کار ایجاد کند. در شرایطی که در صنایع احداث و انرژی و برق مشتری عمده و دائمی خود دولت (شرکت های دولتی و عمومی) است، وجود چنین حاکمیتی یک الزام برای ادامه حیات شرکت هاست. 

این نگاشت به یافتن پاسخ به چالش های بخش خصوصی با مشتریان دولتی خود از بابت عبور قراردادهای فیمابین از محیط کسب و کاری است که تقریباً از دولت دهم به بعد ناپایدار و در طول یکسال گذشته نیز از بابت شیوع کرونا و تلاطمات نرخ ارز شکننده‌تر شده، پرداخته است. 

پیش از هر  چیز نباید فراموش کنیم که قرارداد یک تعهد دو طرفه است که بر پایه شرایط اولیه ای مبادله می‌شود. در تمامی قراردادها در صورت عدم تغییر شرایط اولیه و عدم قصور احدی از طرفین بایستی هم‌سرنوشتی حاصل شود؛ یعنی یا هر دو می برند یا هر دو می بازند چرا که اصولا بایستی قرارداد یک معادله باشد اما متاسفانه سالهاست که این معادله به نامعادله تبدیل شده است و در بروز اتفاقاتی مانند نوسانات نرخ ارز،بیماری کرونا و بی پولی طرف دولتی و فقدان انضباط مالی وی گپ‌های بی عدالتی یا آثار شدت عدم تساوی طرفین در قرارداد بیشتر نمایان شده است.

قرارداد بستن با شرکت‌های دولتی و عمومی دو پاشنه آشیل دارد؛ یکی مدیریت ریسک‌ها و نحوه پوشش آنها و دیگری که شاید مهمتر از اولی هم باشد، عدم تعیین تکلیف زمان پرداخت مطالبات از سوی طرف دولتی است، در هر حال هر دو مورد ذکر شده کل زنجیره تامین و حتی خود کارفرمای دولتی را با بلاتکلیفی مواجه کرده که برای برون‌رفت از آن بایستی از بین ضوابط موجود راهکار یا راهکارهایی یافت و شاید باید ساخت.

در شرایط کرونا که یک بیماری همه گیر نه در ایران که در کل جهان بود و از مصادیق بارز تحقق فورس ماژور بوده است متاسفانه در تحقق این ماده قانونی که علاوه بر درج در متن اکثر قراردادهای خرید، در قراردادهای PC و EPC هم به‌واسطه تسری شرایط عمومی پیمان بر قرارداد بند فورس ماژور وجود دارد، مضاف بر اینکه مواد 227 و 229 قانون مدنی هم به این مهم پرداخته است. اما شوربختانه دستگاه‌های اجرایی دولتی و عمومی کشور از عمل به بند قراردادی سرباز زده و اجرای آن را منوط به ابلاغ دستور از بالادست اعلام کردند.

جالب اینکه در متن ماده 43 شرایط عمومی پیمان نشریه 4311 با شماره بخشنامه  842/54-1088/102 مورخ 3/3/1378 هیچ کجا به وجود و نقش نفر ثالث اشاره نشده است به عبارتی ملاک طرفین قرارداد است. همچنین در ماده 73 شرایط عمومی EPC نشریه 5490 با شماره بخشنامه  7105/54-18929/105 مورخ 14/11/1380 و ماده شرایط عمومی پیمانهای PC که در 5/10/1383 با شماره 183406/101 از طرف سازمان برنامه و بودجه ابلاغ شده، هیچ کجا برای استفاده از ماده قوه قهریه الزام به ورود و ابلاغ دستگاه های بالادستی نشده است.

آنچه مسلم است در صورت استفاده از ماده فورس ماژور نه خسارتی داده و نه ستانده می شود، اما به‌راستی تداوم قراردادها در شرایط نامعلوم اقتصادی،مالی و عدم تعیین تکلیف نرخ ارز و روش‌های پرداخت تعدیل و مابه التفاوت آیا به نفع بخش خصوصی است؟ ادامه حرکت در شرایط مه آلود و رفتن به‌دنبال سراب آیا منطقی است؟

یکی از دلایل عدم پیگیری بخش خصوصی بابت تحقق فورس ماژور همین عدم دریافت خسارت است، اما آیا ادامه دادن قراردادها با دستورالعملهای جبرانی در نهایت برای بخش خصوصی نفعی به‌دنبال داشته است؟ اینجاست که بخش خصوصی باید تکلیف خود را در برابر به‌دست آوردن متاعی در آینده از طریق دستورالعمل‌های جبرانی و مکانیزم شورای عالی فنی و یا خروج از بازی مرگ و زندگی مشخص کند. قطعاً یکی از دلایل عدم خروج فورس ماژور از بایگانی کارفرمایان دولتی همین بی‌انگیزگی بخش خصوصی در پیگیری برای اجرای آن بوده است.

از طرفی استناد به ماده فورس ماژور برای کارفرمای دولتی نیز به‌عنوان ابزار قانونی موجود، کمکی در راستای غربالگری قراردادها و سپر دفاعی در برابر دستگاه های نظارتی منجمله سازمان بازرسی و دیوان محاسبات خواهد بود. هر ساله گزارش تفریغ بودجه موید عدم تحقق بودجه و مهر تاییدی بر وجود کسری بودجه دولت بوده است و بودجه سال 1400 نیز حدود 25 درصد بودجه معادل 200 هزار میلیارد تومان بر اساس استقراض دولت و استفاده از اوراق خزانه در لایحه پیشنهاد شده است، اوراقی که در سال‌های اخیر به شرکت‌های کوچک و متوسط آسیب‌های بعضاً جبران ناپذیری وارد کرده و علت پذیرش آنها از طرف بخش خصوصی عمدتاً طولانی شدن زمان تادیه مطالبات از طرف کارفرمای دولتی و فشار طلبکاران حقیقی و حقوقی بر پیکره بنگاه خصوصی بوده است.

این در حالیست که یکی از راهکارهای جلوگیری از افزایش بدهی دولت و کاهش میزان کسری بودجه، کاهش هزینه ها و مدیریت آن و اولویت‌بندی کارها از طرف دولت است. وجود ده ها هزار پروژه نیمه تمام مهر تاییدی است بر عدم اولویت بندی قراردادها و پروژه های نیمه تمام چیزی جز اتلاف بیت المال نبوده و نخواهد بود.

لذا عدم توجه به بند فورس ماژور در قراردادها در شرایط سیل (گلستان) و زلزله (کرمانشاه) و بروز کرونا سوال بزرگی است که مقتضی است سه قوه حاکمیتی به آن بپردازند و در صورتی‌که این ماده (فورس ماژور) یک ماده تزئینی و دکوری در قراردادهاست حداقل در حذف آن از متن شرایط عمومی پیمان، قانون مدنی و متن قراردادها اهتمام ورزند که از این بابت امیدواری موهومی برای بخش خصوصی ایجاد نشود. در مقابل اگر سه قوه وجود و قابلیت استفاده از ماده فورس ماژور را میسر می دانند، باید فکری به حال اجرایی شدن آن کنند. 

آن هم در شرایطی که شیوع بیماری کرونا بیش از شش ماه در کشور وجود داشته، دولت کسری بودجه معنی داری دارد که هر سال مانند یک هنجاز پذیرفته می شود و بعداً مردم ناگزیر می شوند تاوان آن را از طرق گوناگون در قالب تورم های ریالی و ارزی بدهند و البته دستورالعمل‌های جبرانی و مکانیزم های تعدیل اگر چه نقش مهمی را در این دهه اخیر برای نجات قراردادها بازی نموده اند ولی به نوعی بار هزینه های دولت را نیز سنگین تر کرده اند. 

بنا به سه دلیل مشهود و ملموس فوق ضروری است که دستگاه های اجرایی در بستری که با همراهی سه قوه ایجاد شده،  با استفاده از فورس ماژور در گام اول قراردادها را غربال کرده و با کمک دستورالعمل های تعدیل و مابه التفاوت برای ادامه قراردادهای اولویت دار استفاده کنند و خلاصه آب پای درخت خشک نریزند. به نظر می رسد فورس ماژور در پایان به معنی تو را به خیر و همه را به سلامت خواهد بود.